פסק דין שניתן לאחרונה על ידי בית המשפט העליון עסק במצב שבו קבלן שניגש למכרז לרכישת קרקע מעיריית בת ים, הגיש למכרז שתי הצעות, באמצעות שתי חברות שונות שבבעלותו. בהצעה אחת הציע לרכוש את הקרקע תמורת 71 מיליון ₪ ובהצעה השניה, תמורת 66 מיליון ₪. בסופו של דבר התברר שאף מציע אחר לא הגיש הצעה שגבוהה יותר מ- 66 מיליון ₪, כך ששתי ההצעות הללו היו הגבוהות ביותר במכרז. לאחר שהעירייה הודיעה שההצעה הגבוהה ביותר נבחרה, סירב הקבלן לחתום על הסכם הרכישה על פי ההצעה הגבוהה יותר ובהתאם לכך הועברה הזכייה לחברה שהציעה את ההצעה השניה, בסכום של 66 מיליון ₪. איתה נכרת הסכם המכר והיא זו ששילמה את התמורה וקיבלה את הקרקע לבעלותה. בכך שהקבלן הגיש שתי הצעות, התאפשר לו למעשה להוזיל לעצמו את העסקה ב- 5 מיליון ₪.

לאחר מכירת הקרקע הגישה העירייה תביעה נגד הקבלן. העירייה סברה שהקבלן נהג בחוסר תום לב ולכן תבעה ממנו את השלמת התמורה לסכום של 71 מיליון ₪, כלומר תוספת תשלום של 5 מיליון ₪ לתמורה ששולמה על פי ההצעה הזולה יותר (שמתוכם היא כבר גבתה ממנו חצי מיליון ₪ באמצעות חילוט ערבות בנקאית עקב אי מימוש ההצעה הגוהה יותר ולכן הסכום שנדרש היה 4.5 מיליון ₪).

בית המשפט המחוזי קיבל את התביעה וחייב את הקבלן בפיצוי בגובה ההפרש בין ההצעות. הקבלן הגיש ערעור על פסק הדין. בבית המשפט העליון דעות השופטים נחלקו בכל אחת מהסוגיות המשפטיות המהותיות ביותר שמתעוררות במקרה זה:

כב' השופטת רות רונן קבעה בפסק דינה שקבלן שמגיש שתי הצעות למכרז פועל ב- "תכסיסנות"  ולכן קבעה שמדובר בהתנהלות בלתי חוקית, זאת גם במקרה שהוראות המכרז אינן אוסרות במפורש על הגשה של יותר מהצעה אחת. מכאן עברה השופטת רונן לדון בשאלה מהו הסעד שיינתן לעירייה כתוצאה מאי החוקיות בהתנהלות הקבלן. כב' השופטת רונן קבעה כי למרות שהחברה שהציעה את ההצעה הגבוהה יותר לא חתמה על הסכם עם העירייה, אלא חזרה בה מהצעתה, העירייה זכאית לקבל מממנה פיצוי מלא, כאילו נכרת החוזה עמה והופר על ידי הקבלן, כלומר העירייה זכאית לקבל את הפרש התמורה בין שתי ההצעות עד לסכום של 71 מיליון ₪. כב' שופטת רונן קבעה כי כאשר מדובר במצב של חוסר תום לב בשלב המשא ומתן, לפני שנכרת הסכם מחייב (כפי שזה בהליך מכרזי), ניתן לפסוק לתובע פיצוי שיעמיד אותו באותו מצב שבו הוא היה אילו המשא ומתן הבשיל והחוזה נכרת – ולפסוק לזכותו את מלוא הנזק שנגרם כתוצאה מכך שהחוזה לא יצא אל הפועל (זאת במקרים שבהם מדובר בחוסר תום לב בשלב מתקדם מאוד של המשא ומתן ולא בשלבים ראשוניים שלו).

לסיכום עד כה: הכלל הראשון שעולה מפסק הדין של כב' השופטת רונן הוא שאסור להגיש יותר מהצעה אחת למכרז (בהערת אגב, ציינה השופטת רונן שלא בכל מכרז הגשת מספר הצעות על ידי אותו מציע תהיה פסולה ואולם היא לא קבעה קווים מנחים לאבחנה בין המקרים); הכלל השני הוא שכאשר יש חוסר תום לב במשא ומתן, ניתן להתייחס לחוזה כאילו נכרת ולפסוק כנגד הצד שהיה חסר תום לב את מלוא הפיצוי שהוא היה חייב בו אילו חתם על החוזה והפר אותו.

כב' השופט כבוב שישב אף הוא בהרכב השופטים, סבר אחרת לגמרי. לדעתו יש לקבל את הערעור של הקבלן ולדחות את תביעת העירייה לפיצוי. השופט כבוב קבע כי אין פסול בהגשת שתי הצעות למכרז. מנגד, קבע השופט כבוב, שקבלת הודעה על זכיה במכרז מעבירה את הצדדים לשלב החוזי גם אם הזוכה חוזר בו מההצעה ולא חותם על הסכם הרכישה. לכן, חברה שחוזרת בה מהצעתה מפרה חוזה, באופן שמזכה את העירייה בפיצוי מלא בגין הפרת חוזה.

למרות זאת קבע כב' השופט כבוב שבנסיבות המקרה הזה העירייה אינה זכאית לפיצויים בגין מלוא הנזק שנגרם מהפרת החוזה, כיוון שהעירייה חילטה את הערבות הבנקאית שהעמידה החברה שהציעה את ההצעה הגבוהה היותר, בסך של 1/2 מיליון ₪ והגישה את תביעתה לקבלת יתרת הפיצוי רק מספר שנים מאוחר יותר. כב' השופט כבוב קבע כי משעה שהעירייה חילטה את הערבות היא אינה רשאית לתבוע פיצוי בגין מלוא הנזק שנגרם כתוצאה מהפרת ההסכם, ולכן העירייה אינה זכאית לפיצוי בגובה ההפרש בין שתי ההצעות.

לסיכום עד כה: הכלל הראשון שעולה מפסק דינו של כב' השופט כבוב הוא שמותר להגיש יותר מהצעה אחת למכרז; הכלל השני הוא שכאשר מדובר במכרז, הזוכה במכרז נתפס כמי שחתם על חוזה, גם אם נסוג בו מהצעתו והעסקה איתו לא יצאה אל הפועל; הכלל השלישי הוא, שבמקרה שאדם מפר חוזה, חילוט ערבות על ידי הצד השני יכול לשלול ממנו זכאות לפיצוי על מלוא הנזקים שנגרמו לו כתוצאה מהפרת החוזה.

ניתן כמובן לחשוב על אפשרות שלישית, ששופט אחר יכול היה בקלות להגיע אליה, מבלי להסכים עם אף קביעה של שני השופטים הללו. למשל – מותר להגיש יותר מהצעה אחת למכרז אם הדבר לא נאסר במפורש; חוסר תום לב במשא ומתן אינו יכול לזכות את הצד השני בסעדים כאילו החוזה נכרת; זוכה במכרז שחזר בו מהצעתו איננו מפר חוזה, שכן הוא מעולם לא חתם עליו; נפגע מהפרת חוזה שחילט ערבות זכאי לתבוע את מלוא הנזק שנגרם לו, כך שחילוט ערבות אינו פוגע בזכויותיו.

במצבים כאלה, כאשר יש שני שופטים שאינם מסכימים ביניהם באף סוגיה, תפקיד חשוב מונח על כתפיו של השופט השלישי בהרכב, שאמור להכריע בין חילוקי הדעות של קודמיו. אלא שמקרה הזה, כב' השופטת וילנר שנתנה את פסק הדין האחרון מבין חברי ההרכב, בחרה שלא להכריע בין הדעות. השופטת וילנר סברה שדין התביעה של העירייה להידחות, אבל היא לא נימקה את האופן שבו היא הגיעה לתוצאה זו ואף ציינה במפורש שהיא אינה מכריעה בשאלת זכותו של מציע במכרז להגיש יותר מהצעה אחת וגם לא בשאלת זכותו של בעל מכרז לקבל פיצוי מלא על הפרת חוזה ממציע שחזר בו מהצעתו. כב' השופטת וילנר מציינת שהיא אינה מכריעה בשאלות אלה כיוון ש- "שאלות אלה, מורכבות הן".

מהו אם כן הדין בישראל? האם מותר להגיש יותר מהצעה אחת למכרז? האם הודעה על זכייה במכרז כמוה ככריתת חוזה ולכן אי נכונות הזוכה לממש את זכייתו הופכת אותו למפר חוזה? האם חילוט ערבות שולל זכאות לתבוע את המפר על מלוא הנזק שנגרם כתוצאה מהפרת חוזה? לשאלות אלה אפשר להוסיף שאלה נוספת – האם יזכה ציבור עורכי הדין (ובאמצעותם – לקוחותיהם) לקבל הכוונה משפטית מבית המשפט העליון בשאלות בסיסיות בדיני חוזים ודיני מכרזים שעשויות להיות מופנות אליהם על ידי לקוחותיהם?

לכלל השאלות הללו לא נותר לנו אלא לקוות לקבל מענה בשנה החדשה שבאה עלינו לטובה.

(ע"א 4832/23 אל מול הים בע"מ נגד עיריית בת ים)